¡Pacta sunt servanda!, en la actualidad cada que vez que se lesiona algún derecho o garantía convencional resuena dicha expresión en los pasillos de la Corte, es un eco en lo profundo del oído del sentenciador, intérprete y último bastión de la civilidad, llamado a resguardar los derechos más sublimes de nuestra sociedad, puesto que no importa la materia de que se trate, todo juez debe ejercer ex oficio el control de convencionalidad (1). Naturalmente, ante el aparente silencio del ordenamiento interno en determinadas materias sensibles para las personas, se recitaba (hasta el día de hoy) por los operadores jurídicos el siguiente mantra: Donde hay derecho hay acción -ubi ius ibi remedium- (2). Por tanto, no debe extrañarnos que la visión del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H), entendida como un estándar mínimo en materia de protección judicial, en el caso de la experiencia chilena se vea materializado en gran parte en el mal llamado “recurso de protección”, que ha sido el remedio utilizado por la ciudadanía bajo la institucionalidad del 80, para solicitar que la institucionalidad (Poder Judicial o Función Jurisdiccional) se pronuncie contra las actuaciones de la propia institucionalidad (principalmente la Administración del Estado) o de privados (plena vigencia de los derechos y garantías convencionales en las relaciones horizontales) para proteger los Derechos Fundamentales (D.D.F.F), y restituir el Imperio del Derecho, bajo la lógica (no asumida por el Estado) del Principio de Subsidiaridad o Complementariedad -artículo 46 de la C.A.D.H. (3) en el marco del sometimiento voluntario del Estado Chileno al Sistema Interamericano de Derechos Humanos (S.I.D.H.).
En razón de la realidad descrita con anterioridad, y solo en el caso de la Administración, y ante el amplio margen de actuación que se le ha reconocido para el cumplimiento de su mandato, era de esperarse que la línea difusa que separa la discrecionalidad y la arbitrariedad en el contexto de su actividad, en varias ocasiones se diluyera, y ante un lento desarrollo del derecho administrativo nacional (4), y la ausencia de tribunales contenciosos administrativos generales, fue la acción de protección (como institución) la utilizada para suplir la falta de protección que otorgaba el ordenamiento interno a las personas, convirtiéndose en un verdadero sombrero de mago, donde a punta de creatividad de los litigantes y esfuerzos interpretativos de los Ministros, se fueron reconociendo figuras y asentando razonamientos como el decaimiento (5), la confianza legítima (6), el deber de motivación (7), la proporcionalidad (8), etc (esto sin desconocer los aportes realizados por la jurisprudencia administrativa). Todo aquello, en consideración también a las obligaciones interamericanas contraídas voluntariamente por nuestro país, y que constituyen un mínimo infranqueable en materia de Derechos Humanos (D.D,H.H). En resumidas cuentas, el Estado de Chile se comprometió a resguardar los D.D.H.H. (artículo 1 de la C.A.D.H.) y adoptar las medidas necesarias (de cualquier naturaleza) cuando no fuese el caso (artículo 2 de la C.A.D.H.), por tanto, ante el constante incumplimiento del Estado en esta materia, la acción de protección se convirtió en una medida parche (en términos estructurales) para cumplir con ese estándar.
Ahora bien, si nos situamos en el ámbito privado, podemos ver que la situación con la acción de protección es similar, y no hay que buscar mucho para comprobar esta afirmación, basta con recordar la presentación masiva de todos los años de acciones de protección contra las alzas arbitrarias e ilegales de planes de salud por parte de las Isapres, demostrando lo elástico que puede llegar a ser el derecho a la vida y la integridad física y psíquica y el derecho de propiedad.
En el fondo la acción de protección termina siendo el paracetamol de nuestro sistema jurídico. En este punto del relato, ¿se han dado cuenta de que la creatividad del litigante y la protección real y efectiva (no ilusoria) de un derecho es inversamente proporcional?. En efecto, la acción de protección y su uso no solo es un barómetro del nivel de indignación de la población, sino también es un indicador de la fortaleza o debilidad Institucional en materia de satisfacción y protección de los D.D.H.H., por tanto, más acciones presentadas, menos goce efectivo de los derechos, esa es la cruda realidad, y el problema de todo esto es que ante la ausencia o deficiencia en la promoción del efecto útil de un derecho, lo que subyace probablemente es la tristeza, rabia y frustración de un individuo, familia, comunidad o inclusive la sociedad, no es de extrañarnos que haya existido un estallido social y dos procesos constituyentes nacionales. Cuando disminuya de manera natural el uso de la acción de protección, sabremos que hemos avanzado en satisfacción y mejor defensa de nuestros derechos.-
- Corte I.D.H., caso Órdenes Guerra y Otros vs. Chile, sentencia de 29 de noviembre de 2018 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr. 135
- Atria L., Fernando (2003): “Ubi Ius, Ibi Remedium? LA RELEVANCIA JURÍDICA DE LOS DERECHOS HUMANOS”. p. 35.
- Aguilar Cavallo, Gonzalo (2021): El control de convencionalidad: Ius constitutionale commune y diálogo judicial multinivel latinoamericano (Valencia, Editorial Tirant lo blanch), p. 301.
- Cordero Q., Eduardo (2023): Curso de derecho administrativo (Chile, Editorial Libromar), pp. 64-65.
- Excma. Corte Suprema, causa Rol 127.415 - 2020, caratulada “Baltierra/Rey”, sentencia de fecha 03 de mayo del año 2021, considerando octavo.
- Excma. Corte Suprema, causa Rol 139.496-2022, caratulada “Pinto/I. Municipalidad de Pudahuel”, sentencia de fecha 11 de abril del año 2023, considerando noveno
- Excma. Corte Suprema, causa Rol Nº 11.609-2021, caratulada Rosas/Barros, sentencia de fecha 17 de mayo del año 202, considerando sexto.
- Excma. Corte Suprema, causa Ro 7.844-2022, caratulada “Román / Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura”, sentencia de fecha 18 de marzo del año 2022.