El debate actual sobre la dogmática constitucional chilena está marcado por una tensión inevitable: la transición incompleta de un Estado subsidiario a un Estado social y democrático de Derecho, solicitada por la propia ciudadanía. En estos tiempos, la idea tradicional de Estado de Derecho, basada en la limitación del poder y la separación de funciones, enfrenta presiones institucionales sin precedentes. En medio de esta encrucijada crítica, que refleja nuestras fracturas institucionales, destaca una de las garantías más básicas: el derecho a la protección de la salud.
A partir de la construcción dogmática, del ius cogens y la jurisprudencia nacional y comparada del derecho a la salud, se está en condiciones de señalar que la consagración del artículo 19, N.º 9, de la actual Carta Fundamental no sólo evidencia déficits severos en su tutela efectiva, sino que ha devenido en un contenido jurídicamente obsoleto. Esta obsolescencia dogmática no reviste un carácter meramente semántico, al contrario, es eminentemente material. Y esto es así porque el texto vigente se limita a reconocer y amparar la libertad de acceso a un sistema mixto de salud, lo que ha desdibujado la naturaleza prestacional ineludible de este derecho social. Aún más, se trata de una autonomía ilusoria, un auténtico mito en la praxis, puesto que el mercado sanitario expulsa a los afiliados del sistema privado cuando se convierten en una "carga" inasumible o cuando el avance de la edad convierte sus planes en una exacción confiscatoria, obligándolos a recurrir al sistema que no discrimina a ningún enfermo: el público.
Como consecuencia, la Constitución ha ido clausurando la viabilidad de satisfacer las exigencias ciudadanas actuales reales de una justicia distributiva y, al mismo tiempo, ha ido erosionando -desde hace más de cuatro décadas- la cohesión ciudadana, fracturando la legitimidad democrática del Estado.
Dicha problemática no resulta subsanable mediante una lectura hermenéutica restrictiva que ve en el artículo 19, N.º 26, la protección de la "esencialidad" de esta garantía. En efecto, creemos que dicha disposición resulta estéril, toda vez que la esencia resguardada, es decir, el núcleo del derecho a la protección de la salud se limita exclusivamente al mero albedrío del paciente para elegir entre el acceso a un sistema público o privado, omitiendo la salvaguarda de las prestaciones sustantivas propias de un derecho social. En otras palabras, no es posible hablar de proteger la esencia de un derecho social si, “en la esencia”, ese derecho no lo es. Como consecuencia de la configuración del derecho a la salud como una libertad de acceso nominal, junto con cristalizar la "libre elección" como su núcleo protegido, se instituye una doble "camisa de fuerza" institucional: por una parte, se inhibe normativamente la materialización de un sistema solidario y universal; por otra, se refuerza el individualismo, deslegitimando la premisa fundamental de que los derechos sociales emanan de las obligaciones de un Estado garante.
Con todo, la fractura antedicha no obedece a una simple omisión del constituyente, sino a un diseño normativo deliberado que excluyó de la matriz constitucional las prerrogativas inherentes a los derechos sociales, erigiendo una arquitectura afianzada en una mezcla explosiva conformada por una subsidiariedad "a la chilena" y en el neoliberalismo, es decir, una subsidiariedad que entiende que los privados tienen preferencia para participar y obtener su propio bien común pudiendo rentabilizar derechos sociales como bienes transables en un mercado prácticamente desregulado, a la vez que pueden ser subsidiados por el Estado si aquella participación no resultó satisfactoria…. para ellos mismos.
Resulta interesante destacar que, desde una perspectiva dogmática y evolutiva, la inamovilidad de nuestro diseño constitucional contrasta dramáticamente con el desarrollo de la filosofía jurídica contemporánea, que ha refinado el concepto del derecho a la salud frente a los más exigentes estándares internacionales. De esta manera, mientras la doctrina ha avanzado hacia la consolidación de un modelo en el que los derechos sociales operan como garantías que actúan como límites frente a las asimetrías del mercado y en el que, especialmente, la salud depende ya no sólo del bienestar físico, mental y espiritual, sino también de los determinantes sociales y, más recientemente, de los condicionantes comerciales, nuestro sistema nacional persiste en la negación de una verdadera cohesión social. Esta disociación, develada desde hace décadas a través de numerosos movimientos sociales, revela que la crisis no es sólo institucional, sino que tiene raíces dogmáticas: nos enfrentamos a un ordenamiento que ignora las transformaciones sociales, técnicas e históricas de las garantías prestacionales.
De hecho, si ampliamos la mirada al derecho comparado, la orfandad de nuestro modelo se vuelve aún más evidente. El análisis de sistemas constitucionales extranjeros demuestra que la consagración del derecho a la salud exige, ineludiblemente, estándares de protección y de eficacia material que superan con creces el limitado modelo de provisión chileno. Estas experiencias foráneas, como la de Australia, Países Bajos, Reino Unido o Alemania, evidencian que es posible que convivan sistemas públicos y privados en la provisión de salud, siempre que se haga bajo los principios de solidaridad y universalidad y, especialmente, bajo una estricta y meticulosa regulación, permitiendo que la libertad económica conviva con la justicia distributiva. Sin embargo, en nuestro país, el constituyente derivado se ha negado a avanzar por ese camino y se ha aferrado a un paradigma superado, condenándonos a un modelo constitucional que reduce un derecho humano fundamental a una simple técnica de mercado, incompatible con las demandas ciudadanas actuales de bienestar y dignidad.
Como corolario, es imperativo acometer una desmitificación frontal de la dogmática: la asimilación conceptual entre "libertad de elección" y "derecho a la salud" constituye una flagrante falacia jurídica en el marco de los paradigmas de los derechos sociales del constitucionalismo moderno. La redacción del artículo 19 N.º 9 no consagra un Estado de bienestar integral provisto de un enfoque de determinantes sociales, sino, todavía, un Estado subsidiario “a la chilena” que se rige por una estricta regla de acceso a un mercado de prestadores, vaciando de contenido material dicha garantía. La hiperjudicialización y el activismo judicial han sido los síntomas definitivos que manifiestan que operamos con parches jurisprudenciales sobre una estructura dogmáticamente caduca.
Resulta urgente e ineludible reconfigurar la Constitución para que el Estado asuma, de manera irrenunciable, sus obligaciones prestacionales. Sin esta profunda reconfiguración estructural, la presión sobre los tribunales continuará fracturando la separación de poderes, haciendo política e institucionalmente imposible la consolidación del verdadero pacto social que demanda nuestro tránsito hacia un Estado social y democrático de Derecho.-